大專院校編制外兼任教師工作權保障問題之相關法律意見
吳明孝/
義守大學公共政策與管理學系助理教授；
台中市、高雄市、屏東縣政府法規委員會委員
一、「專科以上兼任教師聘任辦法」修正草案之合憲性疑義
勞動部於去年9月26日預告訂定「大專院校編制外未具本職之兼任教師適用勞動基準法」草案，卻造成部分大專疑似避免增加支出，不再新聘或續聘這些兼任教師，引發爭議。因而教育部進行政策急轉彎，改以先行修正「兼任教師聘任辦法」（以下簡稱兼任辦法），等各界有共識再適用勞基法。此外，其理由另略以包括兼任教師數不定期契約，納勞基法後難以隨學生課程內容調整，以及不適任教師難處理、特休假無調課補課機制、工資計算等問題。職是之故，本文暫且不論政策執行之利益衡量問題，則針對目前教育部採取的策略－修正「專科以上兼任教師聘任辦法」，進行合憲性檢驗的初步說明。
（一）教師權益之保障與規範，係屬「法律保留事項」
教育為國家社會發展之根基教師肩負為國家造育人才之任務，其執行教育工作之良窳，攸關教育成敗至鉅，並間接影響人民之受教權。為使教師安心致力於教育工作，以提昇教育品質，其生活自應予以保障。憲法第一百六十五條即規定，國家應保障教育工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。教師待遇之高低，包括其敘薪核計，關係教師生活之保障，除屬憲法第十五條財產權之保障外，亦屬涉及公共利益之重大事項。是有關教師之待遇事項，自應以法律或法律明確授權之命令予以規範，始為憲法所許（釋字第707號解釋參照）。
前述關於教師部分並未區分「專任教師」亦或「兼任教師」，其執行教育工作因無分軒輊，均涉及公共利益重大事項，故自應一體規範；再者舉輕以明重，關於待遇事項既屬相對法律保留事項，則涉及到聘任之消極要件（停聘、解聘、不續聘、終止聘約）因涉及憲法第15條工作權保護領域下職業自由之主觀要件限制，則應屬絕對法律保留之事項（釋字第491號參照），並應符合法律明確性原則（釋字第584、649、702號參照），故專任教師之解聘、停聘、不續聘與資遣之法定要件均分別明定於教師法第14條與第15條，其理由在此。準此，兼任辦法第4條與第5條恐有違反「法律保留原則」之疑義，吾人便無法理解，何以職業自由之主觀要件限制在專任教師部分規範教師法本文，但兼任教師部分卻規範於法規命令？專任與兼任之差異點似無法正當化得以規範於不同法律位階之差別待遇。
（二）教師法第3條規定已排除以教師法規範兼任教師之可能性
另一個更嚴重的問題在於，教師法第3條明定「本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之。」意即在立法者以「教師法」建構之教師聘任要件與權利義務，自始即以「專任教師」作為規範對象，而有意忽略兼任教師而排除適用。但卻又於同法第35條第2項規定「兼任、代課及代理教師之權利、義務，由教育部訂定辦法規定之。」由於其均規範於教師法本身，故並非特別法優先於普通法而適用；其亦非針對「同一事項」（教師法第3條已定義適用於專任教師，第35條則規範兼任教師）而為特別規定，故並無優先適用的問題（中央法規標準法第16條參照），因此在法律體系上構成嚴重的矛盾，此立法技術之拙劣前所未見。準此，若解釋上教師法僅適用於專任教師，則授權兼任教師之規範依據便失所附麗，再加上涉及兼任教師之職業自由之主觀要件限制，則教師法第35條是否符合授權明確性（釋字第524號參照）且兼任辦法是否違反法律保留原則，即非無疑。
（三）另以專法制定規範兼任教師，或教師法擴大適用兼任教師係為本案妥適解決的合憲選項
職是之故，本文認為若欲對兼任教師之聘任進行法制上的規範，合憲的做法有以下二種：一是另以專法規範兼任教師，提升其位階由國會立法審議決定；另一種則是修正教師法第3條規定，擴大兼任教師與專任教師一體適用，使教師法對於專任教師之聘任保障擴及至兼任教師，但相對地有關教師之專業倫理之法定義務亦對兼任教師產生拘束。
二、兼任教師適用勞動基準法之相關問題
（一）法律的競合與排除適用之區分
首先要說明的是，當不同法律之規範對於特定事務發生交錯的時候，是否必然發生僅能適用某一法律而排除適用另一法律，並不能一概而論。首先必須視該不同法律是否針對同一事項，立法者有意以「特別法」排除「普通法」適用，例如貪污治罪條例相對於刑法瀆職罪，亦或是在法律體系上立法者刻意區分或法律適用上顯不相容，例如社會保險法中區分適用勞工保險條例、公教人員保險、國民年金保險而是立法者刻意區分而顯不相容；反之，某些不同法律之交錯，即有同時適用之可能，例如大學法並非教師法之特別法，因此大學法第19條關於教師之特別權利義務納入聘約，並不能排除教師法第14條之適用，因此有關教師解聘、停聘與不續聘縱然依大學法之授權得由學校增訂權利義務，但仍應依據教師法第14條加以衡量（最高行政法院105年度判字第150號判決、最高行政法院105年度判字第280號判決、最高行政法院105年度判字第384號判決參照）
（二）具有本職工作之兼任教師仍得適用勞動基準法
因此，現行兼任教師適用勞動基準法之問題，在法秩序上所考量者是否會造成不當的變動導致矛盾而窒礙難行？本文初步分析結論是並沒有前述的問題。由於在法律體系上教師法第3條明定僅適用於專任教師，因此兼任教師並不適用教師法之規範，納入勞動基準法本來就沒有造成法秩序上的矛盾或衝突。
而就適用勞動基準法的問題上，其主要影響在於確立學校與兼任教師之勞動關係與勞動保護，非依第11條規定不能終止不定期之勞動契約，依法資遣時應給付資遣費，且同時適用勞工退休金條例時學校應提撥退休金至個人帳戶；至於教育部所念茲在茲關於不適任教師之處理，根據勞動基準法第12條有關雇主得不經預告終止契約，即有相應之規範，且關於涉及性平事件、體罰或霸凌學生等教師法第14條之消極要件，並非不能轉換為勞動契約之內容。至於本職區分與否本文認為並不重要，因為勞動基準法主要在於規範「事實上的勞動關係」，至於是否具有本職乃是其與任職單位是否允許兼職之私法或公法關係，而社會保險部分亦僅能擇一適用。
不過，適用勞動基準法之最重要考量，主要還是在於目前的教育環境對於兼任教師的保障嚴重不足，就近年專科以上教育環境的變遷而言，兼任教師保障不足的問題乃是肇因於兼任教師從過去的補充性、稀少性的師資，轉變為經常性、持續性師資，其人數與所佔課程比例持續上升中，而成為學校的教學主力，而背後的推力在於各大專院校為因應少子化趨勢而設法節省師資成本的重要考量，但此種節省辦學成本考量是否應受到法律保護？還是基於學生受教權保障而應以法律阻止？主事者恐需依據良心，來做成審慎的判斷。